Das Oberlandesgericht Köln musste im Streit um die Haftung eines Affiliate-Merchant für eine von einer Affiliate-Partnerin initiierte Google-Adwords Kennzeichenrechtsverletzung seine Entscheidung korrigieren, nachdem der Bundesgerichtshof Mängel festgestellt hatte (Urteil vom 28.01.2011, Az.: 6 U 200/05). Der Merchant haftet nicht für Rechtsverletzungen der Affiliate-Partnerin, wenn diese außerhalb des vertraglichen Rahmens erfolgen und der Merchant sie über eine Trackingsoftware nicht feststellen kann.
Die Klägerin ist Inhaberin einer für – unter anderem – Fahrräder und Fahrradzubehör eingetragenen Marke. Die Beklagte betreibt einen Internetversandhandel für Fahrräder und Fahrradbekleidung und arbeitet mit einem Affiliate-Netzwerk zusammen, um die Seitenzugriffe zu erhöhen. Eine Partnerin im Affiliate-Netzwerk hatte unter einer Domain, die für das Affiliate-Netzwerk nicht eingetragen war, Werbung für die Beklagte geschaltet und zugleich die Marke der Klägerin für Google-Adwords genutzt. Sie gab nach Abmahnung durch die Klägerin eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab. Die Klägerin verlangte nun auch von der Beklagten Unterlassung als Betriebsinhaberin und unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung.
Das Landgericht Köln hatte die Beklagte mit Versäumnisurteil vom 30. Juni 2005 verurteilt. Der Einspruch gegen das Versäumnisurteil und die Berufung der Beklagten waren ohne Erfolg. Auf die Revision hat der Bundesgerichtshof (Urteil vom 07.10.2009, Az.: 109/06) das Berufungsurteil vom 24. Mai 2006 aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Daraufhin hat das OLG in Köln die Sache nochmals geprüft und gab nun der Berufung der Beklagten statt. Die Beklagte haftete als Betriebsinhaberin nicht für die markenmäßige Benutzung des von der Klägerin als Marke registrierten Begriffs durch die beauftragte Affiliate Partnerin (§§ 14 Abs. 7, 15 Abs. 6 MarkenG), da der Begriff unter einer Domain genutzt wurde, die gerade nicht zum Affiliate-Programm gehörte und die Rechtsverletzung über eine Trackingsoftware nicht feststellbar war. Dies gehört im Falle der Beklagten nicht zu einem von ihr beherrschbaren Haftungsrisiko. Eine Zurechnung der Handlung des Affiliate-Partners zu Lasten der Beklagten setzt laut BGH voraus, dass über die nicht angemeldete Seite Abrechnungen erfolgt wären, der Beklagten sich aufgedrängt hätte, dass eine Kennzeichenrechtsverletzung nahe lag, und sie das zugleich in zumutbarer Weise hätte verhindern können.
Das OLG Köln vermutet, dass die Affiliate-Partnerin die eigentliche Affiliate-Seite unter einer anderen Domain geframet hatte. Dies und andere Möglichkeiten der Manipulation lagen hier in jedem Falle außerhalb der Risikobeherrschung der Beklagten. Von der Verletzung einer ihr zumutbaren Prüfpflicht könne bei der Beklagten keine Rede sein. Die Beklagte konnte eine solche Frameeinbindung nicht erkennen, denn die Tracking-Software konnte immer nur den letzten Schritt anzeigen, also die geframte Seite, nicht aber den Frame. Die Affiliate-Partnerin war somit im Hinblick auf die zum Framing genutzten Domains, die nicht zum Partnerprogramm angemeldet waren, nicht mehr Beauftragte der Beklagten. Die Haftung der Beklagten als Störer scheiterte ebenfalls an der fehlenden Verletzung zumutbarer Prüfpflichten.