Das hanseatische Oberlandesgericht zu Hamburg sah sich im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens mit der Frage konfrontiert, ob markenrechtliche Ansprüche bestehen, noch bevor eine Domain im geschäftlichen Verkehr genutzt wird (Beschluss vom 22. November 2008, Az.: 3 W 67/08). Grundsätzlich ist das nicht möglich, doch diesmal lag eine Ausnahme vor.
Die Antragstellerin und der Antragsgegner zu 2. tragen den gleichen Namen. Der Antragsgegner zu 1. ist Geschäftsführer einer Werbeagentur und hatte im Auftrag des Antragsgegners zu 2. die beiden Domains pelikan-und-partner.de und pelikan-und-partner.com registriert, und die letztgenannte Domain auf diesen bereits übertragen. Der Antragsgegner zu 2. ließ die Domains für die unter seinem Namen zu gründende Beratungsagentur registrieren, und war bereits Inhaber von pelikanundpartner.de und pelikanundpartner.com. Die Antragstellerin meinte, in der Registrierung der Domains zeige sich die Absicht, diese im geschäftlichen Verkehr zu nutzen, womit eine Verletzung ihres berühmten Zeichens „Pelikan“ einhergehe. Streitgegenstand im Verhältnis zum Antragsgegner zu 2. war die drohende Benutzung der Domains im geschäftlichen Verkehr.
Das hOLG Hamburg schloss im Verhältnis zum Antragsgegner zu 2. einen markenrechtlichen Anspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG von vornherein aus, da keine Inhalte unter den Domains zu finden waren und man nicht beurteilen könne, ob sie markenmäßig benutzt werden würden. Aber das Gericht sah die Wertschätzung und Unterscheidungskraft des Zeichens „Pelikan“ durch die Benutzung der Domains gefährdet (§ 15 Abs. 3 und 4 MarkenG). Bei „Pelikan“ handelt es sich um ein berühmtes Zeichen, welches von Nutzern überwiegend der Antragstellerin zugeordnet wird. Die Domains des Antragsgegners zu 2. sind zwar nicht identisch mit dem Zeichen „Pelikan“, aber durch dieses Zeichen werden die Domains geprägt, und der Zusatz „und Partner“ ist rein beschreibend. Nutzer würden diese Domains der Antragstellerin zuordnen und darunter ein Angebot von ihr erwarten. Anders sähe es aus, wenn der Antragsgegner seinen Vornamen hinzugesetzt hätte. Nach Ansicht des Gerichts liegt hier einer der seltenen Fälle vor, bei der, aufgrund der Berühmtheit des Zeichens, jede beabsichtigte Nutzung der Domains eine Rechtsverletzung wäre. Aufgrund dessen bestehe Erstbegehungsgefahr, die der Antragsteller zu recht gegen den Antragsgegner zu 2. geltend machen könne.
Sehr überraschend aber positiv zu werten ist die Einschätzung, die das Gericht im Hinblick auf die Haftung des Antragsgegners zu 1. Macht: ihm gegenüber konstatierte das hOLG Hamburg keinerlei Ansprüche, da ihm keine Verpflichtung zur rechtlichen Prüfung oblag. Selbst nachdem er abgemahnt war, war ihm die Überprüfung der Sach- und Rechtslage nicht zumutbar. Das Gericht machte deutlich, dass es Sache des Gleichnamigen ist, das Risiko einer Auseinandersetzung auf sich zu nehmen oder sich von vornherein abzugrenzen.