Eine Markenrechtsverletzung im Rahmen des Domain-Rechts setzt voraus, dass die Domain im geschäftlichen Verkehr genutzt wird. Wann ist denn das?
Voraussetzung für Unterlassungsansprüche aus dem Markengesetz (§§ 14 und 15 MarkenG) ist die Nutzung des geschützten Zeichens durch den Verletzer im geschäftlichen Verkehr. Wird das geschützte Zeichen nicht im geschäftlichen Verkehr genutzt, kommen mit Ausnahmen keine Unterlassungsansprüche aus dem Markengesetz in Betracht. Dann ist das Bürgerliche Gesetzbuch gefragt; Ansprüche leiten sich hier aus dem Namensrecht (§ 12 BGB) und aus dem Deliktsrecht (§§ 823, 826 BGB) her.
Der Kennzeichenschutz nach dem Markengesetz (Marken, Werktitel und Geschäftsbezeichnungen sind sogenannte Kennzeichen) besteht gegenüber im geschäftlichen Verkehr vorgenommene Handlungen mit Ausnahme des § 16 MarkenG. Eine solche Handlung bewegt sich im geschäftlichen Verkehr, wenn sie einem beliebigen eigenen oder fremden Geschäftszweck dient. Dieser Geschäftszweck muss jedoch nicht zwingend auf Gewinnabsicht, Entgeltlichkeit oder auf ein Wettbewerbsverhältnis zielen.
Handelt ein Gewerbetreibender oder ein Kaufmann im Internet, so wird man gewöhnlich davon ausgehen, dass er im geschäftlichen Verkehr handelt. Man spricht von einer Vermutung, die der Betroffene aber widerlegen kann. Eine selbständige Teilnahme am geschäftlichen Verkehr setzt jedoch nicht voraus, dass der Handelnde selbst Inhaber eines Unternehmens oder Kaufmann ist.
Rein privates Handeln stellt kein Handeln im geschäftlichen Verkehr dar; das gilt auch für private Ein- und Verkäufe. Aber wer Domain-Namen anmeldet mit dem Ziel, sie an Dritte zu veräußern oder zu verpachten, handelt ohne weiteres im geschäftlichen Verkehr und nicht nur als Privatperson.
Ebenfalls nicht im geschäftlichen Verkehr sind behördenintern und amtliche-hoheitliche Handlungen, Vereins- und Verbandstätigkeit soweit eine ideelle Zielsetzung besteht und rein wissenschaftliche, politische, sportliche, soziale, kirchliche, verbraucheraufklärende, sportliche Aktivitäten.
Die Rechtsprechung hat mittlerweile einige Entscheidungen zu diesem Thema gefällt.
In einer Entscheidung des LG Hamburg (Urteil vom 1.3.2000, 315 O 219/99) über die Domain lucky-strike.de wurde deutlich, wann von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr bereits die rede sein kann.
Danach stellt die Benutzung einer fremden Marke als Domain-Name bereits dann keine erlaubte Privatnutzung mehr dar, wenn diese Domain Werbe-Banner oder Links zu geschäftlichen Angeboten beinhaltet. Nach § 14 MarkenG ist jegliche Benutzung einer Marke im geschäftlichen Verkehr verboten. Nach Auffassung des Gerichts ist die Verwendung von Werbebannern oder Links zu geschäftlichen Angeboten bereits ein solches Handeln im geschäftlichen Verkehr.
Aber es gibt eine Entscheidung des LG München, die in einem Internetmagazin Mitte 2001 veröffentlicht wurde, bei der das Gericht die Ansicht vertrat, eine rein private Nutzung liege dann vor, wenn auf einer privaten Webseite Werbebanner lediglich dazu dienen, mit den Werbeeinnahmen die für die Domain anfallenden Gebühren zu bezahlen.
Es gibt auch ein Beispiel für die rein wissenschaftliche Nutzung einer Webseite: Das LG Berlin wies die Klage eines Verlages zurück, der CD ROMs unter dem Titel Die Digitale Bibliothek seit 1997 herstellt und vertreibt. Die Klage richtete sich gegen die Inhaber der Domain digitalebibliothek.de. Unter dieser Domain hat eine öffentlich-rechtliche Hochschule ein Pilotprojekt laufen, in dem der Zugriff auf eine Linguistik-Datenbank kostenlos angeboten wird. Das ist, nach Ansicht des LG Berlin, eine rein wissenschaftliche Nutzung bzw. Handlung, die nicht im geschäftlichen Verkehr erfolgt und gegen die somit weder marken- noch wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend gemacht werden können.
Die Verwendung der Domain-Bezeichnung „digitalebibliothek.de“ durch ein Pilotprojekt einer öffentlich-rechtlichen Hochschule für das kostenlose Angebot einer Linguistik-Datenbank erfolgt nicht im geschäftlichen Verkehr, sondern ist rein wissenschaftliches Handeln, so dass gegen deren Verwendung weder marken- noch wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche erfolgreich geltend gemacht werden können.
Die Frage, wann eine Nutzung im geschäftlichen Vorliegt und wann nicht, läßt sich im Grenzbereich einer privaten Webseite mit Werbebanner noch nicht eindeutig sagen. Hier wird es auf das jeweilige Gericht ankommen und seine Rechtsauffassung; aber auch wie immer auf die Umstände des Einzelfalles. Darüber hinaus dürfte klar sein, wann eine geschäftliche Nutzung vorliegt. Auch wenn eine Domain lediglich auf eine geschäftlich genutzte Website umleitet, dürfte von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr auszugehen sein.